A decadência consiste na delimitação temporal em que os atos devem e podem ser realizados com reconhecida eficácia jurídica. Trata-se, portanto, de um referencial jurídico de controle dos atos processuais de caráter potestativo, que alcança inclusive o poder público. Com efeito, esta delimitação temporal para o exercício da pretensão representa a garantia e a observância do princípio da segurança jurídica e da confiança legítima.

Ultrapassada esta consideração preliminar, determinante para esclarecer a relevância do reconhecimento do prazo decadencial, passa-se à análise do foco central deste artigo.
As contribuições sociais, inclusive aquelas destinadas à seguridade social (artigo 195 da CRFB/88), têm no regime constitucional natureza tributária, isto é, são espécies do gênero tributo. Tal reconhecimento tem assento na doutrina de Geraldo Ataliba¹, Ives Gandra Martins², Hugo de Brito Machado³ e Roque Antônio Carraza4, no sentido de que todos atribuem natureza tributária a estas contribuições.

Desta sorte, aplicam-se às referidas contribuições sociais, inclusive às contribuições destinadas à seguridade social, todos os regramentos gerais atinentes aos tributos, pelo que o seu disciplinamento deve atentar para as normas constitucionais de direito tributário e, neste particular, para as peculiaridades contidas no artigo5 146, III, b, da CRFB/88.

O referido diploma legal determina que caberá à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, o que importa em reconhecer que apenas a lei complementar poderá fixar ou mesmo alterar os prazos para o exercício da pretensão fazendária, seja para constituir o crédito tributário, seja para exigi-lo judicialmente.

É importante pontuar que, embora haja divergência doutrinária no que toca à hierarquia entre as leis ordinária e complementar, certo é que as mesmas se distinguem em razão da matéria. Há clara preferência constitucional em reservar à lei complementar uma especialidade, o que justifica o seu limitado universo de alcance.

Portanto, não é legítimo e tampouco constitucional que lei ordinária discipline matérias que a Constituição reservou à elaboração da lei complementar e, neste caso, está incluída a competência para disciplinar as normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias.

Com efeito, considerando a natureza tributária das contribuições sociais, é certo que as normas gerais em matéria de prescrição e decadência estão reservadas à disciplina da Lei Complementar, pelo que qualquer delimitação temporal, por via legislativa distinta, é inconstitucional.

Decerto que as contribuições previdenciárias tiveram, ao longo do tempo, a sua disciplina legal alterada por sucessivas edições legislativas. Por fim, com a edição da Constituição da República de 1988 a questão adquiriu estabilidade jurídica. Deste modo, foi reconhecido ao INSS um prazo de cinco anos para constituir o seu crédito tributário em face dos contribuintes, tendo como fundamento o artigo6 173, I, do Código Tributário Nacional (lei complementar).

Entretanto, contrariando a clara direção constitucional, o artigo7 45 da Lei Ordinária n.º 8.212/91 estendeu/ampliou o prazo decadencial do INSS, que passou a ser decenal. Assim, o INSS, com base neste diploma legal, teria um prazo de 10 anos para constituir o crédito tributário em face dos contribuintes.

Esta disposição normativa estabeleceu novo marco de controvérsias perante os Tribunais, em face da afronta ao texto constitucional, uma vez que lei ordinária (no caso o artigo 45 da Lei n.º 8.212/91) não poderia estabelecer normas gerais de direito tributário em matéria de decadência.
Isto porque, no entender dos contribuintes, à luz do artigo 146, III, b, da CRFB/88, a sede legislativa da matéria estaria submetida ao artigo 173, I, do Código Tributário Nacional8, recepcionado, constitucionalmente, como lei complementar, que estabelece o prazo de cinco anos para a constituição dos créditos tributários, alcançando inclusive as contribuições previdenciárias.

Ora, admitir a inovação do prazo decadencial pelo artigo 45, da Lei Ordinária n.º 8.212/91, significa admitir, ao repúdio da norma constitucional expressa, que lei ordinária poderia disciplinar normas gerais de direito tributário no que toca à decadência.

Todavia, esta não é a melhor exegese, sobretudo em face da supremacia da Constituição, que orienta no sentido de que o sistema normativo deve buscar sua legitimação e conformidade, formal e material, junto às normas constitucionais.

Sob este enfoque é que se questiona (questionava) o “novo” prazo decadencial de dez anos, estabelecido pela Lei n.º 8.212/91 (lei ordinária), em detrimento do prazo de cinco anos originariamente reconhecido pelo artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado como lei complementar.

Assim, a duvidosa constitucionalidade do artigo 45 da Lei n.º 8.212/91 foi definitivamente esclarecida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial n.º 616.348/MG, que, reconhecendo o caráter tributário das contribuições sociais, pronunciou a inconstitucionalidade formal do referido diploma legal, determinando que o prazo decadencial para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social é de cinco anos.

Deste modo, o acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial n.º 616.348/MG, ficou registrado com a seguinte ementa:

Tal entendimento só veio a manter a coerência lógica com os pronunciamentos anteriores do Superior Tribunal de Justiça9, que já vinha afastando a incidência do artigo 45 da Lei n.º 8.212/91, por vício de inconstitucionalidade formal, veja-se:

Por todo o exposto, pode-se concluir que, em razão do reconhecimento constitucional da natureza tributária das contribuições sociais e observando o disposto no artigo 146, III, b, da CRFB/88, é certo que, as normas gerais em matéria de prescrição e decadência, estão reservadas à disciplina da lei complementar, razão pela qual se justifica a sua submissão ao prazo decadencial de cinco anos, esculpido no artigo 173, I do Código Tributário Nacional (recepcionado como lei complementar).

Diante desta consideração foi de todo acertada a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a inconstitucionalidade formal do artigo 45, da Lei n.º 8.212/91, por compreender matéria cuja disciplina própria se submete à lei complementar, tendo como sede normativa o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Afonso Celso Mattos Lourenço e Mariana Jesus Lourenço
Sócios do Escritório Lourenço & Rodrigues Advogados Associados