A presente abordagem, de forma sistemática, tem como objetivo prestar nossa modesta contribuição com fincas à elucidação de uma questão ainda controversa e polêmica, envolvendo os principais entes do meio marítimo-portuário, principalmente após o advento da Lei nº 8.630/93 – Lei de Modernização dos Portos, cingida pela posição assumida pelos Armadores, ao buscarem dos Exportadores “quitação”, a título de ressarcimento, dos valores despendidos com “THC” nos terminais portuários.

Tal questão, por certo, deverá ser objeto de definição e composição no âmbito da ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários, na medida em que a natureza jurídica desta especial autarquia lhe confere a atribuição de “fiscalizar o funcionamento e a prestação de serviços das empresas de navegação”, assim dispondo positivamente o artigo 27, XXI da Lei nº 10.233/2001.

Nos limites da sua esfera de atuação, fica evidente que a fiscalização da prestação dos serviços de navegação pela ANTAQ, abarca indubitavelmente o transporte marítimo de cargas e todas as suas peculiaridades, desde o início da sua efetiva prestação até a entrega da carga, quando finda a responsabilidade do transportador. Nesse contexto, cumpre também à ANTAQ dirimir as questões diretamente reflexas ao transporte marítimo, dentre elas, o ponto nodal de nossa abordagem, qual seja: a responsabilidade pelo pagamento do embarque das cargas (capatazia) e outras eventuais cobranças vinculadas a esta operação.

Como marco inicial de nosso pensamento, cumpre que estabeleçamos, neste momento, a relação contratual que determina as conseqüentes obrigações para as partes envolvidas e interessadas no embarque da carga.

 Nesse sentido, devemos ressaltar e identificar a pessoa que realiza as operações de embarque das cargas, remetendo-nos, portanto, ao artigo 57, §3º, I, da Lei nº 8.630/93, que define tais operações como atividade de “capatazia” (“THC”), caracterizando-se como a “movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o (...) carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário”.

Uma vez especificada a atividade da qual nasce a questão controversa, qual seja, a capatazia de embarque de cargas, fácil e inconfundível a identificação da primeira parte desta relação, evidentemente de prestação de serviço. Nesse sentido, valemo-nos do disposto no artigo 8º da Lei nº 8.630/93, que determina “aos operadores portuários a realização das operações portuárias previstas nesta lei.” Assim sendo, a atividade de capatazia, nitidamente uma espécie do gênero operação portuária, deverá ser realizada exclusivamente pelos operadores portuários, figurando-se estes como uma das partes da relação contratual de prestação de serviços.

Repita-se, neste momento, que a relação de prestação de serviços portuários é indiscutivelmente bilateral, de maneira que, uma vez estabelecido, por força da Lei nº 8.630/93, que os operadores portuários são o pólo executor dos serviços, resta agora definir qual a parte tomadora, inafastavelmente responsável pela satisfação do respectivo pagamento dos serviços de embarque das cargas.

Tratando-se de estabelecer quem é o tomador dos serviços, certamente o principal e imediato beneficiário da execução destes pelo operador portuário, reportamo-nos a uma básica, simples, objetiva e retilínea premissa doutrinária do nosso Direito, sobre matéria de responsabilidade contratual, transcrevendo o ensinamento de Orlando Gomes, no sentido de que “estrutura-se a obrigação pelo vínculo entre dois sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, certa prestação”.

Certamente, em uma relação contratual bilateral, especificamente a de prestação de serviços de embarque de cargas, a parte que se aproveita da prestação fica obrigada ao pagamento, criando para o prestador, no caso, os operadores portuários, o direito de exigir tal pagamento da pessoa a quem prestou e se beneficiou dos serviços executados.

Pergunta-se então: caso os Operadores Portuários não recebam pelos serviços portuários de embarque de cargas, contra quem se deverá exigir o pagamento?

No outro lado da relação contratual bilateral, reside o direito do tomador dos serviços em exigir a correta prestação, respondendo o prestador dos serviços pela qualidade dos mesmos ao seu tomador. Assim, a responsabilidade pela perfeita execução dos serviços vincula e define a outra parte que poderá exigi-la, evidentemente o tomador. Neste aspecto, vale invocar o artigo 11, III da Lei nº 8.630/93, que expressamente determina que “o operador portuário responde perante o armador, pelas avarias provocadas na embarcação ou na mercadoria dada a transporte”.

Note-se que o referido dispositivo legal claramente estabelece que a responsabilidade dos operadores portuários, pela boa execução dos serviços, vincula-se a uma “mercadoria dada a transporte”, pelo que, conseqüência disso, a carga, quando iniciado o embarque, torna-se automaticamente responsabilidade dos armadores, uma vez que “o serviço de movimentação de carga a bordo da embarcação deve ser executado de acordo com a instrução de seu comandante ou de seus prepostos, que serão responsáveis pela arrumação ou retirada da carga no que se refere à segurança da embarcação, quer no porto, quer em viagem”, na forma do artigo 15 da Lei nº 8.630/93.

Verifica-se que, em toda sua plenitude, os serviços portuários de embarque de cargas, executados pelos operadores portuários, na forma instruída pelos Armadores, prestam-se a atender uma necessidade destes, em verem embarcadas as cargas que transportam, da maneira como eles mesmos programam e determinam aos operadores portuários através do “booking list” e “cargo plan”.

Fato que assume natureza de concreta evidência ao nosso modesto entendimento, consubstancia-se pelo simples exame das condições específicas constantes nos contratos firmados entre os Armadores e os operadores portuários, alguns mais formais, devidamente assinados pelos representantes legais de cada Armador, outros formalizados eletronicamente via propostas em e-mail (prática corriqueira neste mercado), porém, em ambas as formas, com a expressa indicação de elementos essenciais, a saber: janelas de atracação, condições de movimentação e embarque de cargas, multas pesadíssimas aos operadores portuários e a exigência de garantias por qualquer espécie de avaria nas cargas. Assim, para tais cautelas exigidas pelos Armadores, vincula-se a responsabilidade destes pela contratação dos serviços de embarque das cargas.

Um dos pontos mais polêmicos desta questão, trazendo confusão ao meio marítimo-portuário, é decorrente de um já superado aspecto de natureza consuetudinária, remetendo à idéia de que, há anos atrás, os serviços de embarque de cargas eram pagos pelos embarcadores diretamente às Companhias Docas. Ora, muitos aspectos do cotidiano e das relações comerciais foram alterados pela evolução do Direito e nosso ordenamento jurídico, inclusive, neste diapasão, encontra-se a Lei nº 8.630/93, trazendo transparência e limitando objetivamente às responsabilidades sobre a contratação do embarque das cargas nos terminais portuários.

Hoje, as relações contratuais, que determinam as responsabilidades decorrentes da execução das operações portuárias, são regidas pelo atual ordenamento jurídico, não aproveitando-se como qualquer defesa de fatos passados, ocorridos sob o manto de uma estrutura há muito inexistente e ultrapassada. Assim, o pagamento pelos serviços de embarque, outrora efetuados pelos embarcadores diretamente às Companhias Docas, hoje, verteu-se, na forma da Lei nº 8.630/93, como inafastável responsabilidade dos armadores perante aos terminais portuários, como de fato ocorre, ficando como custo do transporte realizado, o que torna ilegítimo qualquer repasse aos exportadores, e sim a quem efetivamente contratou o transporte, dependendo da modalidade comercial adotada.

Tal questão atinge, sem sombra de dúvidas, os mais acendrados ditames constitucionais, sendo abarcada pelo artigo 5º, II, da Constituição Federal, o qual determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desta forma, após o advento da Lei nº 8.630/93 que, ao nosso ver, delimitou e identificou para os Armadores as responsabilidades decorrentes das operações de capatazia de embarque de cargas, qualquer interpretação distinta, ou seja, sem precedente legal positivo que especifique condições diversas, firma-se como afronta à nossa Constituição Federal.

Vale ainda mencionar que, sobre a disposição legal que determina aos Armadores a responsabilidade pela contratação e custeio das operações de embarque de cargas a serem transportadas pelos mesmos, não seria cabível qualquer argumento no sentido de que tal operação portuária é em benefício da carga. Ora, entendemos aqui que o maior interessado no embarque, detendo a prerrogativa legal de emitir as instruções da sua execução, por certo são os Armadores.

A atividade de transporte marítimo não se restringe à mera navegação. Cumpre aos armadores a promoção, por seu custo e responsabilidade, do embarque e desembarque das cargas transportadas em seus navios. Nesse sentido firma-se o parecer do Diretor-Geral da ANTAQ em 2005, nos autos do processo ainda em curso sob nº 50300.000159/2002, cujo entendimento sobre o assunto transcrevemos a seguir, in verbis:

Com efeito, nesse mesmo diapasão, devemos tratar a condição comercial FOB (“free on board”) prevista nos INCOTERMS (“International Commerce Terms”), sob pena de não prestarmos nosso entendimento completo da controvertida questão em análise, através da simples, clara e objetiva análise do ciclo das atividades/operações portuárias da carga a ser embarcada.

Conforme já mencionamos, o artigo 57, §3º, I, da Lei nº 8.630/93, define as operações de “capatazia” (“THC”), caracterizando-as como a “movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário”. Porquanto disso, com exceção do carregamento e descarga de embarcações, todas as atividades/operações portuárias de capatazia são contratadas e pagas pelos exportadores diretamente aos terminais portuários, em pleno atendimento à modalidade comercial “FOB”. Desta forma, desde o ingresso da carga no terminal portuário, até à sua efetiva disponibilização ao armador para embarque, tudo é contratado e custeado pelos exportadores.

Vale destacar e melhor entender a perfeita expressão que define o término da responsabilidade do exportador perante o operador portuário e início da responsabilidade do armador, repetindo-se: a efetiva disponibilização da carga do armador para que este promova o embarque, ditando, o comandante do navio, as instruções a serem cumpridas pelo operador portuário.

Tal entendimento está intimamente adequado à forma da modalidade comercial “FOB”, pois, uma vez atracado o navio, o próprio Armador determina que o operador portuário dê início ao embarque das cargas, findando nesse momento o período de armazenagem das cargas e a responsabilidade do exportador.

Finalmente, para caracterizar por completo nossa opinião sobre a responsabilidade dos armadores pela contratação dos serviços de embarque de cargas, reportamo-nos ao famoso BL (“bill of lading”), documento emitido pelo armador, no qual o mesmo atesta, no que se refere às cargas, sua satisfação quanto ao carregamento das mesmas. Tal declaração do próprio Armador, para nossos olhos, é a prova mais irrefutável da assunção de responsabilidade e reconhecimento de elevado e principal interesse deste nas operações de embarque.

Por derradeiro, tais apontamentos firmam-se como nossa interpretação sobre questão polêmica que, dentro dos limites e da competência da ANTAQ, será definitivamente, no âmbito administrativo, tratada e esclarecida, compondo os interesses de todos aqueles que prestam sua contribuição ao meio marítimo-portuário, seja como operador portuário, seja como exportador, seja como importador, seja como empresa de navegação.